DECRETO LEY

Decreto ley

Por: Demetrio Dobras

1. Concepto

Acto de carácter general con fuerza de ley formal que emana del Órgano Ejecutivo, por vía extraordinaria y mediante habilitación legislativa temporal, precisa y específica, cuyo fin es regular materias específicas que corresponden como competencia propia al Órgano Legislativo, siempre y cuando estén expresamente especificadas en la ley habilitante y no estén excluidas por la Constitución.

2. Antecedentes históricos

Cuando Montesquieu concibió la idea de que el poder debía frenar al poder, ya en la Inglaterra de Enrique VIII se habían efectuado delegaciones legislativas del Parlamento al Ejecutivo, como la que se dio con el Statute of Proclamation, en virtud del cual el monarca recibió amplios poderes para legislar mediante proclamaciones en situaciones excepcionales o de emergencia, sin la intervención del Parlamento (Freixes Sanjuan, 1990).

En los comienzos de su vida independiente, los países hispanoamericanos usaron la delegación legislativa, bajo la expresión «facultades extraordinarias», en la emisión de actos o normas con fuerza de ley, las cuales eran asumidas por el Ejecutivo, o bien por decisión propia, o bien por autorización legislativa, durante las frecuentes guerras civiles (Quintero, 1967). Una fiel expresión de este legado decimonónico es la Constitución colombiana de 1886, en la cual se constitucionaliza una práctica por demás común en aquella época. El artículo 76, ordinal 10, de esa Constitución reconoce la facultad que tiene el Congreso para “[r]evestir, pro tempore, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, cuando la necesidad lo exija o las conveniencias públicas lo aconsejen”.

Un poco más tarde, a mediados del siglo XIX, la potestad normativa con fuerza de ley comienza a tomar forma en los países europeos, bajo la figura de la delegación parlamentaria, como resultado de los cambios y reformas impuestos por el crecimiento industrial y los avances tecnológicos (Cordero Quinzacara, 2010). 

En Panamá, en los años de la Gran Depresión, empezó a emerger una “irresistible tendencia hacia la emisión de actos con carácter legislativo por parte del Órgano Ejecutivo”, previa autorización de la Asamblea Nacional (Quintero, 1967, p. 590). Esta perniciosa práctica de delegar funciones en el Ejecutivo, al margen de la Constitución, había sido advertida por Moscote, quien propuso la institución constitucional del decreto ley como medio para evitar los peligros de esta mala práctica y como mecanismo que le permitiera al Ejecutivo contar con “medios rápidos y eficaces con que enfrentarse a las situaciones difíciles que en todo momento reclaman providencias urgentes” (Moscote, 1943, p. 316).

Tal y como se ha hecho notar, fue Moscote quien inició el movimiento que a la postre terminaría en la aprobación del artículo constitucional que otorgaba facultades extraordinarias al Poder Ejecutivo. Tal reconocimiento se dio en la Constitución 1941, no según la fórmula recomendada por el eximio jurista, sino mediante la fraseología utilizada por la Constitución colombiana de 1886, al estatuir, entre las funciones legislativas de la Asamblea Nacional, la de “[r]evestir pro tempore al Presidente de la República de facultades extraordinarias para fines específicos”, para lo cual dicho órgano debía elegir “de su seno una Comisión compuesta de tres principales y tres suplentes”, cuyo concepto favorable, por el voto mayoritario de sus comisionados, sería “indispensable para el ejercicio de tales facultades” (art. 88, núm. 20).

En lo substancial, la Constitución de 1946 siguió el modelo de su predecesora, pero mantuvo la vieja fórmula colombiana de las denominadas “facultades extraordinarias pro tempore”, tan criticada por Quintero, quien consideraba que no era del todo exacta y adecuada (1967, 591). No obstante, la Constitución de 1946 agregó algunos elementos que subsanaron los vacíos que presentaba el modelo de 1941. En este aspecto, la Constitución de 1946 estableció, básicamente, lo siguiente: i) las facultades extraordinarias del Ejecutivo se otorgarían “cuando este así lo solicite”; ii) estas facultades serían “ejercidas mediante decretos-leyes; iii) la emisión de los decretos leyes estaría supeditada a que la “necesidad lo exija o las conveniencias públicas lo aconsejen” (art. 118, num. 25).

Por cuanto se refiere a la Constitución de 1972, no está de más recordar que su texto original no previó la facultad extraordinaria otorgada al Ejecutivo para legislar, porque, sencillamente, dicho órgano del Estado, con amplia representación en el Consejo Nacional de Legislación, había asumido las funciones legislativas del Órgano Legislativo. Solo en virtud del Acto Constitucional de 1983 es que se restablece la figura de los decretos leyes, a pesar de la férrea oposición de algunos connotados miembros de la Comisión Revisora de la Constitución de 1972 (Comisión Revisora, 1983, pp. 52-53).

3. Fundamento constitucional

Con arreglo a lo dispuesto en el ordinal 16 del artículo 159 de la Constitución, la Asamblea Nacional puede “[c]onceder al Órgano Ejecutivo, cuando este lo solicite, y siempre que la necesidad lo exija, facultades extraordinarias precisas, que serán ejercidas, durante el receso de la Asamblea Legislativa, mediante Decretos-Leyes”. Estas facultades serán conferidas en una ley que “expresará específicamente la materia y los fines que serán objeto de los Decretos-Leyes, y no podrá comprender las materias previstas en los numerales tres, cuatro y diez de este artículo, ni el desarrollo de las garantías fundamentales, el sufragio, el régimen de los partidos y la tipificación de delitos y sanciones”. Esta ley “expira al iniciarse la legislatura ordinaria subsiguiente”.

3.1. Acto de concesión de facultades

Según la Constitución, las facultades extraordinarias se conceden mediante una ley formal (la denominada ley de facultades extraordinarias). Es decir, la forma que debe revestir la concesión de facultades extraordinarias es la de una ley ordinaria, ya que se trata de una autorización que forma parte de la función legislativa que constitucionalmente ejerce la Asamblea Nacional.

En estricto sentido, la ley de facultades extraordinarias también conocida como «ley de delegación», «ley habilitante» o «ley de autorización», es un auténtico acto de delegación de funciones legislativas y no un simple acto de distribución o determinación de competencias, como así lo entendió en su momento el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, por estimar dicho tribunal que el decreto-ley dictado mediante autorización, por estar fundamentado en la ley de facultades y no en la Constitución, conserva su carácter propio de acto administrativo, aunque verse sobre una materia legislativa y su sentido material sea susceptible de que se le considere como acto legislativo” (sentencia 20 de junio de 1951). 

3.2. Órgano que concede facultades

La Asamblea Nacional es el órgano que concede la facultad, puesto que es parte de la función legislativa que dicho órgano ejerce al expedir las leyes necesarias para el cumplimiento de los fines y el ejercicio de las funciones del Estado declarados en la Constitución. Por lo tanto, la concesión de facultades extraordinarias por un órgano distinto a la Asamblea Nacional (v. gr.: el Consejo General del Estado) entrañaría una infracción de la norma constitucional (cfr. sentencia de 8 de mayo de 1992).

3.3. Órgano al que se conceden facultades

La facultad de dictar decretos leyes es concedida al Órgano Ejecutivo y, más concretamente, a quienes lo conforman, esto es, el presidente de la República y los ministros de Estado, según lo dispuesto en el artículo 175 de la Constitución. Lo anterior quiere decir que el presidente de la República, conjuntamente con los ministros, en Consejo de Gabinete, puede dictar decretos leyes con valor de ley formal (ver sentencia de 28 de junio de 2012).

3.4. Iniciativa previa del Ejecutivo

La facultad extraordinaria no la concede ex officio el Legislativo, sino que requiere siempre de solicitud que para tal fin le haga el Órgano Ejecutivo. Aunque la norma constitucional alude a una solicitud, en la práctica tal requisito se entiende satisfecho con la propuesta de iniciativa legislativa que a tal efecto lleve a cabo alguno de los ministros de Estado —usualmente el de la Presidencia— en virtud de autorización del Consejo de Gabinete (art. 165, Constitución Política). En todo caso, el hecho de que el Ejecutivo solicite la concesión de las facultades extraordinarias “no obliga a la Asamblea a conferírselas” (Quintero, 1967, p. 605), lo que significa que, si la Asamblea Nacional advierte que no existe una auténtica “necesidad” que justifique la concesión de las facultades, bien podría no concederlas.

3.5. Existencia de una situación de necesidad que lo exija

La solicitud de facultades extraordinarias requiere de una situación de necesidad justificadora. La «necesidad» vendría a ser el título que habilita la concesión de tales facultades. Pero no se trata de cualquier necesidad, ni mucho menos de una necesidad absoluta; de ahí su diferencia con el decreto de estado urgencia, donde la necesidad absoluta se justifica por la urgencia de la situación concreta. La necesidad a la que alude la norma constitucional sería una necesidad más bien relativa, la cual requiere de una acción normativa inmediata, en un plazo más breve que el requerido por la vía normal de producción de leyes formales, para dar respuesta a las perspectivas cambiantes de la vida o cuando la coyuntura económica así lo demande (Barreiro González, 2003). 

3.6. Temporalidad de las facultades extraordinarias

A diferencia de las Constituciones de 1941 y 1946, que se limitaron a señalar que el Ejecutivo ejercería la facultad pro tempore (“por un tiempo”), pero sin indicar el término de duración de tales facultades, la Constitución vigente expresa que la facultad extraordinaria concedida al Ejecutivo debe ejercerse “durante el receso de la Asamblea Nacional”; es decir, durante los períodos que median entre una y otra legislatura ordinaria, en los que se suspende la realización de sesiones ordinarias. 

3.7. Facultades extraordinarias claras y precisas

De acuerdo con Quintero (1967), la incorporación de la expresión «precisas» en la Constitución de 1946 —que fue tomada del modelo constitucional colombiano de 1886 y que se mantiene con igual alcance en la actual Constitución— contribuyó “eficazmente a erradicar las ‘amplias ‘facultades extraordinarias’ que se concedieron al amparo del ordinal 20 del artículo 88 de la Constitución del 41” (p. 605). Como complemento de la concesión de facultades extraordinarias precisas, la norma constitucional dictamina que la ley de concesión de tales facultades “expresará específicamente la materia y los fines que serán objeto de los decretos-leyes”.

En realidad, lo que persigue la norma constitucional, al establecer que las facultades extraordinarias sean precisas, es garantizar que estas se lleven a cabo “dentro de ciertos límites y con arreglo a los criterios establecidos en el acto de delegación” (De Otto, 1998, p. 183). En virtud de esta concesión precisa o especial, “el parlamento puede, en determinadas circunstancias y bajo ciertas condiciones, atribuir competencia al Ejecutivo”, pero, para que ello opere, las materias de esta concesión “deben ser expresamente determinadas”, porque, “[d]e lo contrario, se trataría de autorización general o plenos poderes (Quintero, 1958, p. 133).

3.8. Naturaleza y jerarquía del decreto ley

En Panamá, al acto por el cual el Ejecutivo ejerce las facultades extraordinarias concedidas por la Asamblea Nacional se le denomina decreto ley. 

En estricto sentido, aunque el decreto ley es en propiedad una ley en sentido material, ya que su expedición no se da conforme a las formalidades exigidas al resto de las leyes (cfr. sentencia de 28 de junio de 2012), no se le puede negar el carácter de norma con valor o fuerza de una ley formal, no solo porque regula materias que la Constitución reserva al Órgano Legislativo, sino porque tiene la virtualidad de modificar y derogar actos formales que han sido aprobados por dicho órgano del Estado.

Como norma con valor de ley, el decreto ley, según el orden jerárquico de las disposiciones que han de ser aplicadas en las decisiones y demás actos que profieran, celebren o adopten las entidades públicas, debe ser aplicado con igual prioridad que una ley (art. 35, L. 38/2000). En la pirámide de jerarquía del ordenamiento jurídico panameño, los decretos leyes ocupan el mismo nivel jerárquico que las leyes (Molino Mola, 1998). Así pues, la ley y el decreto ley deben ser considerados en un mismo plano de igualdad.

3.9. Vigencia del decreto-ley

Aunque la ley de facultades no indique la fecha en que el decreto ley debe empezar a regir, es evidente que “al delegársele esa facultad de legislar sobre temas específicos al Ejecutivo, también se le está facultando para fijar dentro de la norma expedida el tiempo en el que debe entrar a regir, sin limitarse a que la misma tenga como entrada en vigencia una fecha inmediata a su promulgación” (sentencia de 7 de noviembre de 2012). Además, el decreto ley, como acto con valor de ley, debe empezar a regir desde su promulgación o publicación en la Gaceta Oficial, salvo que el propio decreto establezca su vigencia para una fecha posterior (ver art. 173, Constitución Política, y art. 1, num. 1, L. 53/2005).

3.10. Materias excluidas de las facultades extraordinarias

La Asamblea Nacional no puede delegar en el Ejecutivo “todo” lo que ella puede hacer. Por eso, a diferencia de las Constituciones que le antecedieron, la Constitución actual, convenientemente señaló las materias que no pueden estar comprendidas en la ley de facultades extraordinarias y, consecuentemente, en los decretos leyes emitidos por el Ejecutivo en ejercicio de tales facultades. Esto, precisamente, para evitar opiniones contrapuestas e incluso absurdas, como aquella que señala que “no hay nada que la Asamblea pueda hacer que, mediante autorización de esta, no pueda el Ejecutivo hacer mediante decreto-ley” (Quintero, 1967, p. 622).

Como queda expuesto, el ámbito de materias delegables por la Asamblea Nacional se encuentra restringido. A causa de esto, la Constitución, en el inciso segundo del numeral 16 del artículo 159, delimita con precisión las materias que no pueden ser objeto de concesión de facultades extraordinarias. Estas materias son las siguientes: i) aprobación o desaprobación de tratados y convenios internacionales que celebre el Órgano Ejecutivo; ii) aprobación del Presupuesto del Estado, según se establece en el Título IX de la Constitución; iii) impuestos y contribuciones nacionales, rentas y monopolios oficiales para atender los servicios públicos; iv) desarrollo de las garantías fundamentales; v) sufragio y régimen de los partidos políticos; y, vi) tipificación de delitos y sanciones.

Al referirse a la protección constitucional reforzada del principio de legalidad tributaria, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia hizo hincapié en que el Ejecutivo no puede regular, mediante decretos leyes, “el establecimiento de impuestos y contribuciones nacionales, rentas y monopolios oficiales”, ya que el poder de creación de tributos y la determinación de sus elementos esenciales es de competencia privativa del Órgano Legislativo, quien, por ministerio de los artículos 52 y 158, numeral 2, de la Constitución, goza de la legitimación constitucional (sentencia 27 de febrero de 2007).

3.11. Ratificación legislativa del decreto ley

La Constitución de Panamá no contempla un procedimiento de ratificación de los decretos leyes dictados por el Órgano Ejecutivo, como sí lo tienen las Constituciones de España e Italia. En Panamá el decreto ley no requiere ratificación para que se tenga como válido. En España, por ejemplo, los decretos leyes deben inmediatamente ser sometidos al debate y votación del Congreso (Bon, 2004). Nuestra Constitución señala que todo decreto ley debe ser “sometido al Órgano Legislativo para que legisle sobre la materia en la legislatura ordinaria inmediatamente siguiente a la promulgación del Decreto-Ley de que se trate”, mas no indica que el decreto ley deba ser ratificado o aprobado por la Asamblea Nacional.

Según Quintero (1967), en Panamá la práctica que se ha impuesto si la Asamblea no legisla sobre la materia, es que el decreto ley siga en vigor indefinidamente, lo mismo que cualquier ley formal. Agrega que, si en el futuro la Asamblea opta por legislar sobre la materia de que trata el decreto ley, este seguiría teniendo fuerza de ley en lo que respecta a aquellas de sus partes que no hayan sido subrogadas por la ley formal o que no la contraríen.

Situación distinta sería que el decreto ley, en el periodo legislativo en que fue propuesto o en uno distinto, pueda ser derogado, modificado o adicionado sin limitación de materia, puesto que así lo permite la Constitución al disponer que el Órgano Legislativo podrá efectuar reformas al decreto ley, “en todo tiempo y a iniciativa propia”. 

3.12. Fiscalización jurisdiccional del decreto ley

Dejando de lado la atribución legal que en su momento tuvo el desaparecido Tribunal de lo Contencioso Administrativo (art. 19, L. 33/1946) y que fue asumida por la Sala Tercera luego de la reforma constitucional de 1956 (ver num. 3, art. 27, L. 47/1956) —facultad que, dicho sea de paso, fue reafirmada por aquel tribunal (cfr. sentencia de 10 de abril de 1951) y por el propio Pleno de la Corte Suprema de Justicia (cfr. sentencia de 14 de diciembre de 1950) en reiterados pronunciamientos—, lo cierto es que, tras la aprobación de la Constitución en 1972 —como ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente— y la entrada en vigencia del actual Código Judicial en 1987, la Sala Tercera perdió competencia para conocer, en materia administrativa, de los decretos leyes cuando fueran acusados de violar la ley de concesión de facultades extraordinaria. De manera que, en la actualidad, el decreto ley, como acto legislativo, solo es susceptible de acciones de inconstitucionalidad, cuyo conocimiento privativo, según lo dispuesto en numeral 1 del artículo 86 del referido código, corresponde al Pleno de la Corte Suprema de Justicia, con audiencia del Procurador General de la Nación o del Procurador de la Administración.

4. Justificación de la delegación legislativa

La delegación legislativa en el Ejecutivo, además de ser un fenómeno tan arraigado en el derecho comparado y ampliamente aceptado en las Constituciones de América Latina, es un mecanismo que se justifica por múltiples razones, entre las cuales cabe mencionar la sobrecarga de los órganos legislativos, la complejidad técnica de algunas materias, la rapidez con que se requieren las normas, la complejidad de la vida moderna, la necesidad de obtener una mayor eficacia en la aplicación de las políticas públicas y el aumento de las necesidades públicas (De Otto, 1998; García Belaúnde, 1989; Freixes Sanjuan, 1990; Moscote, 1943). Pese a todo, hay quienes consideran que la Constitución Política le otorga al Órgano Ejecutivo amplias facultades para legislar, que la concesión de facultades extraordinarias al Ejecutivo debería eliminarse de la Constitución (Molino Mola, 2009).

Referencias bibliográficas

Panamá, Comisión Revisora de la Constitución Política de la República de Panamá. (1983, 14 de enero). Acta de la sesión ordinaria n.° 22.

Barreiro González, G. J. M. (2003).  Sobre la extraordinaria y urgente necesidad de los decretos-leyes. Derecho Privado y Constitución, (17), 45-60. https://bit.ly/3PRKlTJ

Bon, P. (2004). Los actos legislativos del Ejecutivo [Decretos con fuerza de ley]. Revista de Derecho Administrativo Económico, (13), 1-40. https://bit.ly/3ZyoIuU

Cordero Quinzacara, E. (2010). La legislación delegada en el derecho chileno y su función constitucional. Estudios Constitucionales, 8(2), 49-86. https://bit.ly/3RvaGbq

De Otto, I. (1988). Derecho constitucional: Sistema de fuentes (2.ª ed.). Ariel.

Freixes San juan, T. (1990). La legislación delegada. Revista Española de Derecho Constitucional, (28), 119-176. https://bit.ly/3ELod7d

Molino Mola, E. (1998). La jurisdicción constitucional en Panamá: en un estudio de derecho comparado. Dike.

Molino Mola, E. (2009). Las funciones legislativas del Órgano Ejecutivo. En H. Araúz (Ed.), Estudios de derecho constitucional. Universal Books.

Moscote, J. D. (1943). El derecho constitucional panameño. Antecedentes, doctrinas y soluciones. Star & Herald Company.

Quintero, C. A. (1967). Derecho constitucional. Tomo I.

Quintero, C. A. (1958). Los decretos con valor de ley. Instituto de Estudios Políticos. 

Rubio Correa, M. (1999). Estudio de la Constitución Política de 1993 (Vol. 4). PUCP. https://bit.ly/3ENCrEt

Demetrio Dobras Ramos